Autotutela e tutela del contribuente (parte prima)

Il potere di autotuela e le sue conseguenze rappresenta un “classico” del diritto amministrativo e del diritto tributario. Per riordinare le idee, pubblico un estratto, diviso in due parti, di un mio studio del 2015.

Il potere di autotutela in generale.

Il potere di una pubblica amministrazione di modificare o di auto-annullare un proprio precedente provvedimento, a seguito di un procedimento di riesame intrapreso d’ufficio o su istanza di parte prende il nome di autotutela decisoria.

Questa consiste in un procedimento di secondo grado, dal quale normalmente scaturisce un nuovo provvedimento.

Con la legge 11 febbraio 2005, n. 15, è stato inserito il Capo IV-bis alla legge 7 agosto 1990, n. 241, fissandosi così i presupposti dell’adozione dei provvedimenti di secondo grado e distinguendosi anche formalmente il concetto di “revoca” (che, a norma dell’art. 21-quinquies L. n. 241/1990, può avvenire per ragioni di merito, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per un mutamento della situazione di fatto, per una nuova valutazione dell’interesse pubblico) da quello di “annullamento d’ufficio” (previsto all’articolo 21-nonies, per vizi di legittimità e previa comparazione degli interessi coinvolti.

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La disciplina dell’esercizio dei poteri di autotutela è stata, poi, ulteriormente specificata dalla legge 7 agosto 2015, n. 124 (“Legge Madia”), che, apportando modifiche all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, ha fissato in 18 mesi il termine massimo ai fini della legittima adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio, ferma rimanendo la necessità che la p.a. adotti un provvedimento di auto-annullamento entro “un termine ragionevole”, in ipotesi anche inferiore a quello massimo di 18 mesi.

La legge Madia non ha inciso sugli altri presupposti di matrice legislativa e giurisprudenziale che devono concorrere per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (primo tra tutti, il contemperamento tra l’interesse pubblico, quello dei destinatari e quello degli eventuali controinteressati), né tanto meno ha indicato in presenza di quali presupposti è necessario che la p.a. eserciti le proprie prerogative e ponga in essere un atto di secondo grado, su istanza di parte.

Nell’attuale panorama normativo, in definitiva, non è dato rinvenire alcun obbligo positivamente sancito di esercitare i poteri di revisione di precedenti decisioni.

Tale aspetto riguarda più il diritto amministrativo che il diritto tributario, in relazione al quale esistono disposizioni e direttive inerenti l’esercizio del potere di autotutela su istanza del contribuente.
Va detto che, anche per quanto riguarda il diritto tributario, lo jus poenitendi dell’amministrazione finanziaria è comunque configurata – e ritenuta dalla maggior parte della dottrina – come un autonomo potere, promosso dall’istanza del privato, ma non come l’esito necessario del procedimento innescato ad istanza di parte.
In effetti, la normativa di riferimento in questo ambito (legge 30 novembre 1994, n. 656, recante la conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 30 settembre 1994, n. 564, ed il decreto 11 febbraio 1997 n. 37 del Ministero delle Finanze, recante il regolamento inerente “l’esercizio del potere di autotutela da parte degli organi dell’Amministrazione finanziaria”) si riferisce, appunto, al “potere” non all’obbligo di autotutela.

Se, dunque, esiste un vero e proprio obbligo sostanziale di esercizio del potere di autotutela, questo deve essere ricostruito sulla base di principi generali desumibili dai principi dell’ordinamento. E questo vale sia per l’amministrazione in generale, sia per l’amministrazione finanziaria.
Da questo punto di vista, la giurisprudenza è intervenuta a delineare i contenuti del rapporto tra amministrato e pubblica amministrazione e tra contribuente ed amministrazione finanziaria, quanto al procedimento che può portare alla revisione di un precedente provvedimento.

La giurisprudenza.

Il potere di rivedere, emendare o annullare un precedente provvedimento amministrativo o tributario è inquadrabile nell’ambito delle prerogative della pubblica amministrazione, consistendo, secondo la Suprema Corte, nell’esercizio di uno jus poenitendi rispetto alla decisione assunta in precedenza. Da questo punto di vista, tale potere non è normalmente coercibile, perché caratterizzato dalla medesima discrezionalità che l’ordinamento attribuisce alla p.a. quale sua propria prerogativa.

Va, dunque, ricostruito facendo riferimento ad altre considerazioni il “dovere di provvedere” sulle istanze finalizzate a promuovere un procedimento di autotutela.

Tale situazione di “doverosità” non la si ravvisa in ogni occasione in cui un privato rivolga una istanza – anche titolata, circostanziata e motivata – alla p.a., ma trova fondamento in una norma di diritto positivo che imponga alla p.a., direttamente o indirettamente, di adottare un determinato provvedimento.

Nulla quaestio, ovviamente, nel caso in cui sia direttamente la Legge (in senso formale o sostanziale) ad obbligare la p.a. ad intraprendere e completare un procedimento di autotutela in seguito all’istanza del privato.

Le maggiori difficoltà, invece, le si incontrano nel momento in cui tale comando legislativo sia assente e la domanda di revisione sia fondata su principi, la cui diretta applicazione, non mediata da una norma di diritto positivo o da un provvedimento, può condurre alla revisione di una precedente determinazione.

Insomma, in queste seconde ipotesi (autotutela su istanza di parte), alla base dell’obbligo giuridico di provvedere non è direttamente collocata una norma di legge, di regolamento o anche un atto amministrativo a carattere generale, ma uno o più principi generali.

Per individuare i tratti caratteristici dell’obbligo di dare adito all’autotutela su istanza di parte occorre, quindi, rifarsi ai principi generali che regolano l’azione della p.a.: solo nel caso in cui venga in rilievo l’ipotesi di applicabilità di tali principi – al di là della specifica previsione normativa – potrà ritenersi sussistente il dovere di dare corso al procedimento di revisione/emendazione/autoannullamento sopra detto.

Dal punto di vista del diritto interno, i principi fondamentali ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa sono quelli discendenti dalla Costituzione (fondamentalmente: legalità, buon andamento, imparzialità, sussidiarietà, decentramento, riconoscimento delle autonomie locali, responsabilità della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale del privato), ai quali si aggiungono anche i principi di pubblicità e trasparenza, desumibili dalla l. 7 agosto 1990, n. 241.

Concorrono, poi, a determinare i canoni generali dell’azione amministrativa anche i principi propri dell’ordinamento comunitario (certezza del diritto, irretroattività della legge penale, proporzionalità, rispetto dei diritti quesiti, tutela dell’affidamento dei terzi in buona fede, la forza maggiore, solidarietà tra gli Stati membri, preferenza comunitaria, primato del diritto comunitario, mutuo riconoscimento, diretta applicabilità del diritto comunitario, equilibrio istituzionale e tutela del contraddittorio).

Alcuni di questi principi possono assumere rilevanza nel caso in cui l’istanza del privato sia finalizzata a promuovere un procedimento di secondo grado, rispetto ad una decisione già assunta dall’amministrazione, facendo insorgere l’obbligo per la p.a. di avviare quella “autotutela mediata” di cui si è detto in precedenza.

Così, in ipotesi, “l’obbligo” di intraprendere un nuovo procedimento di secondo grado finalizzato alla revisione o finanche all’annullamento di un precedente provvedimento amministrativo o tributario, su istanza del privato, potrebbe, in ipotesi, originare:

  • dal rispetto del principio di imparzialità, quando, ad esempio, si chieda il riesame di un atto inoppugnabile (situazione che nella normalità dei casi non determina l’esistenza di un obbligo di provvedere), nel caso in cui sopravvenga un mutato orientamento dell’amministrazione in casi analoghi a quello già definito (v. Cons. Stato, Sez. IV, 14 novembre 1986, n. 730) o nel caso in cui siano addotti elementi di fatto non presi in considerazione rispetto ad una precedente determinazione della p.a..
  • Dal principio di buon andamento, nel caso in cui l’amministrazione, con il suo comportamento, abbia ingenerato un qualche apprezzabile affidamento in capo al privato (v. TAR Abruzzo 16 luglio 1990 n. 360; TAR Lazio 26 gennaio 1991 n. 83).
  • Da ragioni di giustizia e di equità, tali da imporre – anche in assenza di una specifica norma di legge – l’adozione di un provvedimento (Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 1991, n. 250), cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni di quest’ultima (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 1991, n. 1331).

Segue: autotutela e tutela del contribuente, seconda parte

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