L’affidamento risarcibile ed il teorema della doccia fredda

Ha portata in parte compilativa la sentenza 8236 del 28 aprile 2020 delle Sezioni Unite della Cassazione, perchè ricostruisce anni di giurisprudenza in materia di riparto di giurisdizione e di risarcimento del danno.

Però qualcosa di nuovo lo aggiunge: indicando quale sia il giudice competente a decidere, compie anche una analisi dell’affidamento “civilistico“, una situazione diversa da diritto soggettivo ed interesse legittimo, ma comunque degna di tutela.

La sentenza, inoltre, per la sua formulazione, è di interesse sia per l’amministrativista, sia per chi si occupa di diritto tributario, sia per chi si occupa di diritto civile.

I contenuti della sentenza

Con il ricorso introduttivo di giudizio, nelle forme del regolamento preventivo di giurisdizione, il Comune di Lignano Sabbiadoro ha chiesto alle Sezioni Unite di pronunciarsi in ordine alla individuazione del giudice competente a decidere su domanda di risarcimento del danno da lesione di “aspettativa”.

Nello specifico, una ditta di costruzioni lamentava dinanzi al Giudice civile il fatto che il Comune di Lignano la avrebbe portata “da Ponzio a Pilato”, chiedendole documenti su documenti e non decidendo mai in ordine alla proposta di Piano Attuativo Comunale.

Secondo la ricorrente, la richiesta risarcitoria trovava fondamento nelle “rassicurazioni fornite dal comune di Lignano Sabbiadoro al momento dell’acquisto di fondi e successivamente nei pareri nel corso degli anni rilasciati in ordine alle possibilità edificatorie”.

Secondo il Comune, la domanda risarcitoria avanzata dalla controparte, in assenza di un vero e proprio provvedimento amministrativo, era qualificabile come domanda da ritardo, sottoposta al vaglio del GA, ex art. 133 del Codice del processo amministrativo (v. art. 2 bis l. 7 agosto 1990, n. 241), ove già non attratta nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia.

Nella sostanza, poi, il Comune negava l’esistenza di un “legittimo affidamento”, anche in considerazione del fatto che non era stato emanato alcun provvedimento amministrativo favorevole alla ditta, con conseguente impossibilità di estendere al caso concreto i principi di cui alla ordinanza SU n. 6594/2011.

La Suprema Corte ha, innanzi tutto, chiarito che la domanda era unicamente fondata sulla lesione dell’affidamento ingenerato dalla lunga protrazione dell’isruttoria.

La Cassazione ha anche affidato al giudice civile:

  • (ord. SU 6594/2011) la controversia afferente alla lesione dell’affidamento ingenerato dall’annullamento in autotutela di una concessione edilizia;
  • (ord. SU 6595/2011) la controversia afferente alla lesione derivante da una errata certificazione urbanistica, erroneamente attestante una capacità edificatoria insussistente;
  • (ord. SU 6596/2011) la controversia afferente alla lesione dell’affidamento ingenerato dall’annullamento dell’aggiudicazione di una gara pubblica.

Denominatore comune delle suddette ordinanze era la circostanza per cui l’affidamento derivante da un provvedimento poi annullato in autotutela era meritevole di tutela risarcitoria dinanzi al GO, per lesione del “diritto alla integrità del patrimonio”, leso dalle scelte compiute a causa di un atto o provvedimento illegittimo, poi caducato.

Questo principio è stato ribadito in alcune successive pronunce delle SSUU, ma sconfessato da altre, che hanno riportato al GA la vicenda, ora perché “l’azione amministrativa” non sarebbe scomponibile in sezioni, ora in considerazione dell’attribuzione di talune materie alla giurisdizione esclusiva del GA, ora per la mancanza di alcun provvedimento amministrativo (SU 13194/2018), come nel caso di specie.

Il giudizio

Come rileva la Suprema Corte, nel caso di specie si tratta di stabilire:

  1. se la giurisdizione del giudice ordinario, affermata dalle ordinanze nn 694, 695 e 696 del 2011… debba essere affermata anche… quando nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato”;
  2. o se, al contrario, la lesione dell’affidamento derivante da una attività procedimentale non conclusa con un provvedimento formale sfoci nelle aule del GA, se afferente a giurisdizione esclusiva.

Innanzi tutto, la Corte specifica che nelle ordinanze del 2011 si era individuato il GO come giudice competente nel caso in cui la lesione dell’affidamento fosse derivata dal convincimento ingenerato nel privato di “avere tra le mani” un provvedimento ampliativo, poi annullato perché illegittimo.

Dunque, non un affidamento tratto direttamente da un provvedimento illegittimo, ma una lesione discendente dal duplice presupposto di un provvedimento illegittimo e dal suo annullamento.

In pratica, il GO entra in gioco se la lesione non è direttamente discendente dal provvedimento illegittimo annullato), ma dalla “doccia fredda” che il privato subisce a causa dell’annullamento di questo, doccia fredda che lava via ex abrupto l’affidamento (leso).

In questo caso vengono lese correttezza e buona fede, alle quali la PA deve uniformarsi; regole di responsabilità, non di validità (così: Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5/2018).

In considerazione di ciò, la Suprema Corte afferma pure che le tre ordinanze del 2011 non hanno perso la loro valenza in seguito all’entrata in vigore degli artt. 7 e 30 del Codice del processo amministrativo.

Dunque, serve pur sempre “l’esplicazione della funzione pubblica”, mediante provvedimenti, comportamenti, accordi sostitutivi, accordi integrativi (o almeno certificazioni) lesivi di diritti, perché si riespanda la giurisdizione amministrativa; questo anche nelle materia di giurisdizione esclusiva.

È necessario”, sottolinea la Corte, “che la causa petendi si radichi nelle modalità di esercizio del potere” per portare la controversia alla cognizione del GA. Invece, il mero comportamento, pur nelle materia di giurisdizione esclusiva, è questione afferente al GO.

L’affidamento leso

Altrettanto interessante è l’analisi che la Cassazione fa del concetto di “affidamento civilistico”.

Non si sta discettando dell’affidamento di cui all’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comunque connesso all’esercizio del pubblico potere) e non è nemmeno il “diritto all’integrità patrimoniale”. Nella sentenza in esame la Suprema Corte appresta tutela ad un affidamento che è “fiducia mal riposta”: “un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buona fede”.

In questo caso, non si tratta di un cattivo esercizio del potere (o di un mancato esercizio del potere) che provoca un danno ingiusto, con conseguente afferenza della vicenda all’ambito della giustizia amministrativa.

Siamo fuori dalla portata delle norme tutte della l. 241/1990 e dell’art. 10 dello statuto del contribuente, se non nei limiti in cui queste norme hanno valenza sistematica, orientativa del riscoperto “diritto amministrativo paritario” (valore tendenziale e mai raggiunto, forse mai raggiungibile, dell’ordinamento italiano).

La materia in questione è direttamente connessa all’art. 2 della Costituzione, inerendo un dovere di protezione, di collaborazione e di correttezza che vede il cittadino entrare in contatto con una PA che non è un quisque de populo, ma un soggetto qualificato. La lesione di tale dovere sfocia in una responsabilità da contatto.

La Suprema Corte rammenta che tale contatto sociale – dal quale discende l’effetto risarcitorio – è caratterizzato dallo specifico dovere comportamentale in fase procedimentale che incombe alla “PA-soggetto qualificato”.

Si tratta, in conclusione, di una forma sui generis di responsabilità da contatto sociale/quasi contratto.

Pertanto, sono di cognizione del GO anche tutti i danni cagionati dalla lesione dell’affidamento “civilistico” a causa di un comportamento mero, scisso da un provvedimento amministrativo, scisso anche con l’esercizio (mai attuato) del potere amministrativo.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *